II.A Türk Ticaret Kanunu m.94 ve sınırları

Mutabakat mektuplarının altında çoğunlukla Türk Ticaret Kanunu'nun 94. maddesine (6762 sayılı eski Kanun'daki karşılığına) atıf yapılır. Hüküm şöyledir:

“Hesap devresi hakkında sözleşme veya ticari teamül yoksa, her takvim yılının son günü taraflarca hesabın kapatılması günü olarak kabul edilmiş sayılır. Saptanan artan tutarı gösteren cetveli alan taraf, aldığı tarihten itibaren bir ay içinde, noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza içeren bir yazıyla itirazda bulunmamışsa, bakiyeyi kabul etmiş sayılır.”

6102 s. TTK m.94/2

Bu hüküm, uygulamada sanıldığı kadar geniş bir alanı kapsamaz. m.94, TTK'da "Cari hesap" başlığı altında düzenlenen cari hesap sözleşmesine aittir ve kanun bu sözleşmenin yazılı yapılmadıkça geçerli olmayacağını öngörür (TTK m.89/2). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, yazılı cari hesap sözleşmesi bulunmayan ve süregelen ticari ilişkilerde ilişkinin "açık hesap" niteliğinde olduğunu, cari hesap hükümlerinin uygulanamayacağını ve uyuşmazlıkta takip konusu faturalar ile ödemelerin ayrı ayrı incelenmesi gerektiğini kabul etmektedir (HGK 28.03.2018, E.2017/19-1634, K.2018/633; HGK 25.04.2018, E.2017/19-903, K.2018/974).

Şirketler arasındaki ilişkilerin büyük çoğunluğunda yazılı bir cari hesap sözleşmesi yoktur. Bu nedenle mutabakat mektubundaki "30 gün içinde itiraz edilmezse kabul edilmiş sayılır" ibaresi, çoğu ilişkide m.94'ün doğrudan uygulanmasından çok, taraflar arasındaki ticari teamülün ve iyi niyetli bir teyit girişiminin ifadesidir.

Kanundaki temel kural takvim yılı sonudur; ancak hüküm sözleşme veya ticari teamülle belirlenen hesap devrelerini de kabul eder. Türkiye'de aylık veya üç aylık mutabakat yaygın bir teamüldür. Kanunun itiraz için saydığı yollar arasında güvenli elektronik imzalı yazının bulunması, kanun koyucunun daha 2011 yılında elektronik yolu kâğıt yollarla eşdeğer gördüğünü gösterir.

II.B "Hata ve unutma hariç" kaydı

Mutabakat mektuplarında yaygın olarak yer alan "hata ve unutma hariç" (s.e.h.o.) ibaresi bir kanun hükmü değil, köklü bir ticari teamüldür. Taraflar bu kayıtla, mutabık kalınan bakiyenin sonradan ortaya çıkabilecek sehven yapılmış kayıtlar ve unutulmuş işlemler bakımından düzeltilebileceğini kabul eder.

Bu kayıt mutabakatın niteliğini açıkça ortaya koyar: Mutabakat, muhasebe kayıtlarındaki eksik ve hataları karşılıklı olarak bulup düzeltmeye yönelik iyi niyetli bir teyit işlemidir; kayıtsız şartsız bir borç ikrarı değildir. Bu sonuç mektubun kâğıtta ya da elektronik ortamda düzenlenmesinden bağımsızdır.

II.C Mutabakat bir yardımcı delildir

Bir alacak ya da borç uyuşmazlığında mahkemenin görevlendirdiği bilirkişi, taraflardan biri mutabakat mektubu sunmuş olsa dahi incelemeye şu sırayla devam eder:

1. Tarafların ticari defterleri: yevmiye defteri, büyük defter (defter-i kebir), envanter ve mizan. Ticari defterlerin ispat gücü HMK m.222'de düzenlenmiştir.
2. Uyuşmazlık konusu bakiyeyi oluşturan faturalar; faturanın usulüne uygun düzenlenip düzenlenmediği, karşı tarafa ulaşıp ulaşmadığı ve süresinde itiraz edilip edilmediği. Fatura alan kişi sekiz gün içinde içeriğine itiraz etmezse bu içeriği kabul etmiş sayılır (TTK m.21/2).
3. Faturaya itiraz edilmişse teslimi ve ifayı gösteren belgeler: sipariş ve satın alma formları, irsaliyeler, teslim tutanakları, yazışmalar.
4. Ödemeler: banka kayıtları, çek ve senet hareketleri, mahsuplar.
5. Bu belgeleri destekleyen yardımcı deliller: cari hesap mutabakatları, hesap ekstreleri ve yazışmalar.

Yargıtay da ispatı, takibe veya davaya konu faturalar ve ödemeler üzerinden yürütür ve yalnızca hesap ekstresine dayanan talepleri yeterli görmez (HGK 28.03.2018, E.2017/19-1634, K.2018/633). Mutabakat mektubu, ister ıslak imzalı ister elektronik olsun, bu zincirin yerine geçmez; zinciri destekler.

II.D Alacağı kesinleştiren araçlar: kambiyo senetleri ve teminatlar

Türk hukukunda bir para alacağını, temel ilişkiye dayalı itirazlardan (ayıplı mal, eksik hizmet, iade gibi) büyük ölçüde bağımsız olarak takip edilebilir kılan araçlar kambiyo senetleridir: çek, bono (emre yazılı senet) ve poliçe. Kambiyo senedine dayalı takipte borçlunun itiraz imkânları sınırlıdır ve alacaklı kambiyo senetlerine özgü haciz yolunu kullanabilir (İİK m.167 vd.). Buna banka teminat mektubu, ipotek ve rehin gibi teminatlar eklenir.

Mutabakat mektubu bu araçlardan hiçbirinin yerine geçmez. Bir şirket alacaklarını sağlam bir zemine oturtmak istiyorsa bunu mutabakattan beklememeli; teminatlarını almalı, sipariş ve sözleşmelerde yetkili imzayı ve imza sirkülerini temin etmeli, alacaklarını vadesinde takip etmelidir. Mutabakattan beklenmesi gereken, bakiyelerdeki farkların erken görülmesi ve tahsilatın önündeki engellerin kaldırılmasıdır.

IV.A Elektronik veriler belgedir (HMK m.199) ve delil başlangıcıdır (HMK m.202)

“Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.”

6100 s. HMK m.199

Senetle ispat zorunluluğunun bulunduğu hâllerde, iddia konusu hukuki işlemi tam olarak ispat etmemekle birlikte muhtemel gösteren ve karşı taraftan ya da temsilcisinden gelen belge delil başlangıcıdır; delil başlangıcı bulunduğunda tanık dahil diğer delillere başvurulabilir (HMK m.202). Mutabakat bakımından önemli olan, karşı tarafın kendi e-posta adresinden ya da kendisine özel bir bağlantıdan verdiği onayın tam da "karşı taraftan gelen belge" niteliğinde olmasıdır.

Yargıtay'ın bu konudaki yerleşik yaklaşımı şöyledir:

• E-posta yazışmaları HMK m.199 ve 202 kapsamında delil başlangıcıdır; elektronik imza aranması gerekmez (23. HD 12.06.2018, E.2016/507, K.2018/3649).
• Banka hareketleriyle örtüşen e-posta içerikleri destekleyici delil ve delil başlangıcı olarak değerlendirilir (13. HD 15.03.2018, E.2017/10021, K.2018/3126).
• E-postanın gönderildiği inkâr edilirse mahkeme, karşı tarafı bu yazışmalar hakkında isticvaba (sorguya) çağırmalıdır (13. HD 10.03.2020, E.2019/1502, K.2020/3135).
• Elektronik yolla kurulan ilişkilerde gönderen ve alıcı adresleri ile yazışmanın bütünü incelenmelidir (6. HD 09.06.2016, E.2015/9617, K.2016/4542).

IV.B Teyit mektubu ve itirazlar elektronik ortamda yapılabilir (TTK m.1525)

“Tarafların açıkça anlaşmaları ve 18 inci maddenin üçüncü fıkrası saklı kalmak şartıyla, ihbarlar, ihtarlar, itirazlar ve benzeri beyanlar; fatura, teyit mektubu, iştirak taahhütnamesi, toplantı çağrıları ve bu hüküm uyarınca yapılan elektronik gönderme ve elektronik saklama sözleşmesi, elektronik ortamda düzenlenebilir, yollanabilir, itiraza uğrayabilir ve kabul edilmişse hüküm ifade eder.”

6102 s. TTK m.1525/1

Mutabakat mektubu, niteliği itibarıyla bir teyit mektubudur: taraflardan biri kendi kayıtlarındaki bakiyeyi bildirir, diğeri teyit eder ya da itiraz eder. TTK m.1525 bu beyanların elektronik ortamda düzenlenebileceğini, gönderilebileceğini, itiraza uğrayabileceğini ve kabul edilmişse hüküm ifade edeceğini açıkça kabul eder. Hükmün aradığı "tarafların açıkça anlaşması" şartı, e-mutabakatın sözleşme, sipariş şartları veya cari kartında yazılı olarak kabul edilmesiyle kolaylıkla sağlanabilir (bkz. Bölüm VII).

Aynı maddenin ikinci fıkrası kayıtlı elektronik posta sistemini düzenlemiştir. TTK m.18/3 ise tacirler arasında temerrüde düşürme, fesih ve sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbar ve ihtarların noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılacağını öngörür. Bu hükümler birlikte okunduğunda Türk Ticaret Kanunu'nun tacirler arası beyanlarda elektronik ortamı kâğıt yollarla eşdeğer bir yol olarak tanıdığı görülür. Bununla birlikte TTK m.18/3'teki şekle bağlı ihtarlar için sıradan e-posta yeterli değildir; mutabakat gibi teyit beyanlarında ise m.1525 uyarınca tarafların açık anlaşması aranır.

IV.C Güvenli elektronik imza elle atılan imzaya eşittir

“Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur.”

5070 s. Elektronik İmza Kanunu m.5/1

• Türk Borçlar Kanunu da güvenli elektronik imzanın, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça el yazısıyla atılan imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğuracağını öngörür (TBK m.15/1).
• Usulüne göre güvenli elektronik imzayla oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir (HMK m.205/2).
• Kanunların resmî şekle veya özel merasime tabi tuttuğu işlemler ile teminat sözleşmeleri güvenli elektronik imzayla yapılamaz (5070 s. K. m.5/2). Cari hesap mutabakatı bu istisnalar arasında değildir.

Dolayısıyla carinin yetkilisinin nitelikli elektronik sertifikasıyla imzaladığı bir e-mutabakat, ıslak imzalı mutabakatla aynı hukuki sonucu doğurur; üstelik imzanın kime ait olduğu ve belgenin imzadan sonra değiştirilip değiştirilmediği teknik olarak tespit edilebilir (5070 s. K. m.4).

IV.D Kayıtlı elektronik posta (KEP) delilleri senet hükmündedir

Kayıtlı elektronik posta, gönderimin ve teslimin hukuki delilini üreten nitelikli bir e-posta türüdür. Kayıtlı Elektronik Posta Sistemine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'e göre KEP delilleri senet hükmündedir ve aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılır (RG 25.08.2011, m.15/1). Anonim ve limited şirketlerin önemli bir kısmı zaten KEP adresine sahiptir.

KEP; iletinin kim tarafından, kime, ne zaman ve hangi içerikle gönderildiğini ispatlar. Yanıtı kimin imzaladığı ve imzalayanın yetkisi ise ancak içerik güvenli elektronik imzayla imzalandığında aynı kesinlikte ortaya konur. Böylece mevzuat, itiraz ve ihtar gibi beyanlar için noter ve taahhütlü mektupla aynı düzeyde, tamamen elektronik bir yol tanımaktadır. Yüksek tutarlı ya da uyuşmazlık riski bulunan carilerde mutabakatın KEP üzerinden ve güvenli elektronik imzayla alınması, ıslak imzalı mutabakatla hukuken eşdeğer, teknik olarak doğrulanması ise ondan daha kolay bir sonuç verir.

IV.E Teknik ispat: bilişim bilirkişisi neyi inceler?

Güvenli elektronik imza kullanılmayan e-mutabakatta da onayın kim tarafından, ne zaman ve hangi içerikle verildiği teknik olarak tespit edilebilir. Mahkeme, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi görevlendirir (HMK m.266); bilişim bilirkişisi şu kayıtları inceler:

• Onayın verildiği e-posta adresi ve bu adresin carinin önceden bildirdiği mutabakat adresiyle aynı olup olmadığı,
• Kişiye özel ve tahmin edilemez bağlantı ile e-postaya gönderilen tek kullanımlık doğrulama kodu,
• İşlemin tarih ve saati, işlemin yapıldığı ağ (IP) bilgisi ve tarayıcı bilgisi,
• Gönderilen mektubun içeriği ile verilen yanıtın birebir eşleşmesi,
• Kayıtların sonradan değiştirilip değiştirilmediğini gösteren zincirleme özetler (hash) ve, kullanılmışsa, elektronik sertifika hizmet sağlayıcısının zaman damgası (5070 s. K. m.3/h),
• E-posta sunucu kayıtları ve ileti başlıkları.

Faksla gelen bir mutabakatta imzanın kime ait olduğu ve belgenin ne zaman gönderildiği bu kadar ayrıntılı tespit edilemez. Bu nedenle iyi kurulmuş bir e-mutabakatın ispatı, kâğıt veya faks mutabakata göre daha kolaydır.

VI.A Yaklaşık ispat nedir?

Yaklaşık ispat, hâkimin bir vakıanın gerçekleştiğine tam olarak değil, kuvvetli bir ihtimalle kanaat getirmesidir. Kavram kanunda ihtiyati tedbir için açıkça yer alır: talepte bulunan taraf, tedbir sebebini ve davanın esası bakımından haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır (HMK m.390/3). İhtiyati hacizde de alacaklı, alacağı ve gerekirse haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermek zorundadır (İİK m.258/1); öğreti ve uygulama bu ölçütü yaklaşık ispat olarak anlamaktadır.

VI.B İhtiyati haciz

Vadesi gelmiş ve rehinle temin edilmemiş bir para alacağının alacaklısı, borçlunun malının ihtiyaten haczini isteyebilir (İİK m.257/1). Alacaklı, haksız çıkması hâlinde borçlunun ve üçüncü kişilerin uğrayabileceği zararlara karşı mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermekle yükümlüdür (İİK m.259); kanun sabit bir oran öngörmez, uygulamada alacağın belirli bir yüzdesi istenmektedir. Karar borçlu dinlenmeden verilebilir; bu durumda borçlu, haciz sırasında hazır bulunmuşsa hacizden, bulunmamışsa haciz tutanağının tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz edebilir (İİK m.265).

Faturalar, teslim belgeleri ve ticari defter kayıtları, alacağın varlığı ve muacceliyeti konusunda mahkemeye kanaat verdiği ölçüde ihtiyati haciz kararına dayanak olabilir (Yargıtay 19. HD 23.01.2014, E.2013/18723, K.2014/1804). Borçlu tarafından onaylanmış bir mutabakat, bakiyenin karşı tarafça bilindiğini ve teyit edildiğini gösterdiği için, faturalar ve defter kayıtlarıyla birlikte sunulduğunda bu kanaatin oluşmasında güçlü bir belgedir. Bu bakımdan onayın ıslak imzayla mı, kişiye özel elektronik bağlantı ve doğrulama koduyla mı, yoksa güvenli elektronik imzayla mı verildiği, belgenin kime ait olduğunun gösterilebilmesi ölçüsünde önem taşır.

İhtiyati haciz geçici bir hukuki korumadır. Borçlunun itiraz hakkı saklıdır ve alacağın varlığına ilişkin asıl ispat yükü esas davada genel kurallara göre belirlenir. Mutabakat, ihtiyati haciz için tek başına yeterli değildir; faturalar, teslim belgeleri ve defter kayıtlarıyla birlikte değerlendirilir.

VI.C İcra takibi, itirazın iptali ve icra inkâr tazminatı

Borçlunun itirazı haksız bulunursa, itirazın iptali davasında borçlu aleyhine alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilir (İİK m.67/2). Yargıtay uygulamasında bu tazminat için alacağın likit, yani belirli veya borçlu tarafından belirlenebilir olması aranır. Taraflarca mutabık kalınmış bir bakiye, alacağın borçlu tarafından bilinebilir ve belirlenebilir olduğunu gösterdiğinden, bu tazminat bakımından alacaklının elini güçlendirir.

Takibe itirazın icra mahkemesinde kaldırılması (İİK m.68) için ise imzası ikrar edilmiş veya noterce onaylanmış borç ikrarını içeren belge gibi nitelikli belgeler aranır. Güvenli elektronik imzalı veriler senet hükmünde olduğundan (HMK m.205/2), bu yolun güvenli elektronik imzalı ve borç ikrarı içeren bir mutabakatla kullanılabilirliği somut belgenin içeriğine göre ayrıca değerlendirilmelidir. "Hata ve unutma hariç" kaydı taşıyan sıradan bir mutabakatın kayıtsız şartsız borç ikrarı sayılması beklenmemelidir.